Prisão após 2º grau: cabe ao Parlamento o ponto final da controvérsia


O ministro Lewandowski acaba de anular uma decisão do TSE e de suspender as prisões decretadas contra dois réus, após 2º grau. O debate foi intenso no TSE. As divergências são incontestes.

Os réus estão sendo tratados de forma diferente. Viola-se o princípio da igualdade com frequência. Para não ir longe, veja o que ocorreu com José Dirceu e Lula. Tudo depende com quem cai o habeas corpus. Para uns, os dois deveriam estar presos. Para outros os dois deveriam estar soltos (por falta de sentença com coisa julgada).

O Direito não pode ser uma loteria. O direito tem que ser o mesmo para todas as pessoas em idênticas situações. Ou se instala a baderna.

Até quando vamos continuar com essa polêmica (e insegurança)? O ponto final da discussão depende obrigatoriamente da intervenção do legislador. Nossa omissão é muito perniciosa para a pacificação da sociedade. Gera litígios contínuos (e muita desconfiança).

O STF havia marcado o dia 10/4/19 para dirimir o conflito. O julgamento foi adiado. Forças ocultas levaram Dias Toffoli a protelar a decisão do Supremo em duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (43 e 44). Frustração para o ministro Marco Aurélio (relator das ações), que desde 2018 vem pedindo pauta para o tema.

O Direito vive de previsibilidade e estabilidade. O tema da prisão após 2º grau ganhou tamanha discórdia que se tornou imprevisível e instável. No Supremo o placar está 6 votos a 5. Teori Zavascki foi o condutor do primeiro julgamento (em outubro de 2016). Rosa Weber foi decisiva no último (abril de 2018).

Todos os ministros manterão suas posições num eventual novo julgamento? Faz diferença discutir a matéria em habeas corpus (esse foi o caso Lula) ou em ações abstratas que enfrentam o tema com eficácia geral (frente a todos: “erga omnes”)? Rosa Weber deixou subentendido que sim.

De qualquer modo, ainda que tenha efeito vinculante geral, a questão formal passa pela adequação da Constituição, por força do princípio da igual hierarquia nomológica.

Se a Constituição falou em coisa julgada (art. 5º, inc. LVII), mas não definiu o que se entende por isso, parece claro que só uma norma com igual hierarquia (uma Emenda Constitucional) pode dar o conceito de coisa julgada.

Seria uma Emenda Constitucional muito enxuta que, no máximo, só poderia fazer isso mesmo, sem ir mais longe. Dá-se a coisa julgada após dois graus de jurisdição, ou seja, após a análise dos fatos e das provas em duas instâncias distintas, feita por juízes distintos.

A coisa julgada é direito fundamental protegido por cláusula pétrea. Não pode ser abolido. Tem que ser preservado. Uma Emenda pode definir o que é coisa julgada, mas não pode acabar com ela. O núcleo essencial do direito fundamental deve sempre ficar preservado. Trata-se da teoria alemã dos limites dos limites.

A exigência de dois graus de jurisdição alinha-se com o direito internacional e tem coerência com o princípio da presunção de inocência previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (que fala precisamente em dois graus de jurisdição).

Comprovados os fatos incriminatórios em dois graus de jurisdição, a pena pode e deve ser executada imediatamente em caráter definitivo. A ideia de execução “provisória” da pena nunca vai ter unanimidade no Supremo. E se ela vier veiculada por lei ordinária, é claro que será contestada por pelo menos cinco magistrados da Suprema Corte.

Considerando que o 2º grau também pode errar (estamos falando de humanos), é claro que se preservaria o uso do habeas corpus contra essa decisão. Para corrigir anomalias e evitar a execução imediata de penas teratológicas ele é muito útil.

Também se pode utilizar medidas cautelares nos recursos Especial ou Extraordinário (para o STJ ou STF). Assim se alcança o equilíbrio que a matéria exige. Esses recursos, doravante, teriam natureza rescisória. Se procedente (provido), seja o Especial, seja o Extraordinário, rescinde-se a coisa julgada e livra o réu da condenação.

Nós, legisladores, temos que cuidar desse tema o mais pronto possível. Temos que contribuir para a pacificação social do Direito. Não podemos omitir nossa contribuição para a segurança jurídica e estabilidade das nossas relações.

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